注

【说在前面】

近年来，股权代持作为一种商业模式被投资者广泛应用于商业实践中，那什么是股权代持？股权代持广泛应用于商业实践中的成因是什么？实践中股权代持可能存在的主要法律风险有哪些？ 下面，笔者带你一起来了解。

一、股权代持的概念

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。其中，股权的代持者被称为显名股东或名义股东，实际出资人被称为隐名股东或实际股东。

二、股权代持被广泛应用于商业实践的成因分析

股权代持被广泛应用于商业实践的成因，无外乎股权代持具有隐蔽性、便利性、灵活性等显著特征（优点）。

（一）股权代持的隐蔽性特征

有的投资者不愿意公开自己真实身份，为了规避法律法规、政策性的限制而以他人名义持有股份（如国家公职人员不得从事或参与营利性活动等），这就是股权代持隐秘性特征表现。

（二）股权代持的便捷性特征

有的实施股权激励计划的公司，对员工激励的股权选择由工会代持，从而避免因持股员工离职而导致公司股权频繁变更，这就是股权代持便捷性特征的表现，既提升了公司运作效率，又保障了公司的控制权和运作的稳定性。

（三）股权代持的灵活性特征

有的投资者是为了规避竞业禁止、关联交易而以他人名义持有股份，即当投资者因其自身资质不足以达到持股要求时，通过有资质的人持股，绕过审批环节，节省时间，就是股权代持灵活性的体现。

三、股权代持可能存在的主要法律风险分析

从上述所列代持原因可以看出，有的股权代持行为合法，有的是违法，有的则是处于合法与违法之间的灰色地带，股权代持自身属性决定了股权代持行为天然的伴随诸多潜在的法律风险。

（一）股权代持协议因违反法律规定而被认定为无效

《公司法司法解释(三)》第二十五条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

该条文肯定了股权代持行为的合法地位，同时又指出，如果代持协议出现相应合同无效事由时，代持协议无效。

结合司法实践中实际情况，股权代持协议被认定为无效的常见情形有：双方签署代持协议目的在于违反法律、行政法规的强制性规定或者恶意串通，损害他人合法权益。上述这样的股权代持协议，往往会被人民法院认定为无效，由此必然将会带来一系列的纠纷。

相关的代持协议无效情形主要规定在：

《民法典》第一百四十四条：无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

《民法典》第一百四十六条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

《民法典》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。

《民法典》第一百五十四条：为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

《商业银行股权管理暂行办法》第十二条第一款：商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权；

《保险公司股权管理办法》第三十一条：投资人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权；

《证券投资基金管理公司管理办法》第十九条：基金管理公司的股东处分其股权，应当遵守下列规定：（三）......股东及受让方不得通过股权代持......；

《期货交易管理条例》第十六条第四款:未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位和个人不得委托或者接受他人委托持有或者管理期货公司的股权；

《证券公司监督管理条例》第十四条第二款:未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有或者管理证券公司的股权；

《证券公司股权管理规定》第二十九条：证券公司股东及其控股股东、实际控制人不得有下列行为：（六）未经批准，委托他人或接受他人委托持有或管理证券公司股权，变相接受或让渡证券公司股权的控制权；

《中华人民共和国外商投资法》第二十八条：外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。

（二）显名股东滥用股东权利侵犯隐名股东权益

在股权代持法律关系中，隐名股东隐于幕后，显名股东则在台前对外行使股东权利，因此，现实生活中常出现显名股东违背隐名股东真实意愿，滥用股东权利侵犯隐名股东权益的情形。常见情形有：

1.  名义股东隐瞒投资收益、拒不转交投资收益、抽逃公司资金等；

2.  未经隐名股东同意，擅自决定公司重大决策事项（例如：擅自决定公司资产分配、行使股份、分红表决权等）；

3.  未经隐名股东同意，擅自转让、质押公司股权和资产。

股权代持协议属于内部约定，不为外人所知悉，名义股东作为公司的登记股东，根据商事交易中的外观主义原则，在交易时以交易当事人行为的外观为准。

根据《公司法司法解释(三)》第二十六条规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

根据《民法典》第三百一十一条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意;

(二)以合理的价格转让;

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。

当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

（三）显名股东因个人债务导致公司股权被债权人保全或者强制执行

在股权代持法律关系中，股份登记在显名股东名下，因而在法律上将被视为显名股东的个人财产。

当显名股东因个人的债务产生法律纠纷时，可能会出现其所代持股份被债权人申请诉讼保全或者强制执行的情形。

在这种情形下，隐名股东往往不能以其系实际出资人为由，对抗人民法院强制执行，因而存在极大的法律风险。 

（四）隐名股东可能难以从幕后走向台前“转正”

虽然隐名股东是实际的投资人，但隐名股东仅享有投资权益而不享有股东权益。隐名股东如果想从幕后走到台前，成为公司法意义上的股东，光凭一纸代持协议是不够的。

根据《公司法司法解释(三)》第二十四条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”

因此，隐名股东只有得到公司半数以上股东的同意情况下，才有可能实现股东资格身份“转正”。

（五）股权继承方面的风险

主要分两种情形，第一，名义股东死亡，名义股东的继承人可能主张继承代持股权，从而可能主张相应的股权权益，损害隐名股东利益。

第二，隐名股东死亡时，如果其继承人没有保留相关代持证明文件时，该股权可能被显名股东占有，从而使隐名股东的继承人丧失对被代持股权的继承权。

四、股权代持风险防范锦囊妙计

股权代持虽然具有许多优点，但同样伴随诸多潜在的法律风险，为此，做好股权代持风险防范十分有必要。

（一）以书面形式签订股权代持协议，确保股份代持协议的有效性

通过书面形式签订股权代持协议，不仅可以约定清楚隐名股东、显名股东之间的各项权利义务，排除显名股东的财产权，而且还可以在股权代持协议中明确约定显名股东行使股东权利的方式和违约责任等，从而增加显名股东违反股权代持协议、侵犯隐名股东权益的成本，使其违约行为得不偿失。

在司法实践中，存在大量隐名股东因缺乏书面股权代持协议而承担不利后果的情形，因此笔者在此强烈建议，一定要签订书面的股权代持协议，同时保留好银行转账记录、证人证言、收益分配、微信聊天记录等证据，一旦发生纠纷，及时向法院起诉、举证，依法维护自身的合法权益。

（二）为代持股权办理股权质押担保手续

此举主要为了防范显名股东擅自将隐名股东的股权向第三方转让或者设立担保，即使遇到法院强制执行质押物，也要先满足质权人的优先受偿权。具体操作方法为：（1）签署股权代持协议；（2）签署借款合同，约定特定数额的借款；（3）签署股权质押协议，办理股权质押登记。

（三）请求股东大会开具实际股东证明，认可代持股权关系，并要求公司股东提前出具放弃优先购买权声明书

此举主要为了规避《公司法司法解释(三)》第二十四条规定的，需要经公司半数以上股东同意的法律障碍，使隐名股东将来能够顺利“转正”。

五、结语

股权代持作为一种股权处理方式，虽然具有众多优点，但同样伴随着诸多潜在的法律风险。为此，以书面形式明确隐名股东、显名股东之间权利义务关系，同时做好风险防范，是隐名股东和名义股东必须予以关注的法律问题。

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